Allora, innanzitutto, come sempre, salve a tutti. Prima di incominciare la lettura di questo articolo credo che sia doveroso avvisarvi che si tratta di un articolo molto tecnico, decisamente più complesso degli altri dove ho cercato sempre di usare un linguaggio il più possibile semplice saltando o semplificando al massimo anche alcuni concetti. Questa volta il tutto non mi è stato possibile e, pur operando un lavoro di estrema sintesi, tenete presente che sull’art. 416 c.p. ci sono manuali di 500 e passa pagine, sono il primo a rendermi conto che questo articolo ai più risulterà complesso e farraginoso ma non vi preoccupate, sono qui a disposizione per cercare di chiarire tutti i passaggi che non vi risulteranno chiari. Vi faccio a riguardo una preghiera, nei commenti non chiedetemi, per esempio, cosa dice l’art. 81 c.p. che ho citato, c’è google, andate li e scrivete “art. 81 c.p.” e vi esce; non mi fate domande inerenti al 416 c.p. applicato a calciopoli, non mi interessa, ognuno è libero di farsi la propria idea, con questo articolo l’obiettivo che mi sono proposto è darvi gli strumenti minimi affinché decidiate voi autonomamente se l’operato di Moggi possa o no rientrare nella fattispecie di cui all’art. 416 c.p.; quando mi farete una domanda fra i commenti, abbiate pazienza, con calma risponderò a tutti e molto probabilmente saranno risposte molto lunghe. Buona lettura.

Per incominciare a capire cos’è e come si esplica l’articolo 416 del codice penale è innanzitutto necessario leggerlo.

Art. 416. Del Codice penale
Associazione per delinquere

Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o costituiscono od organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni.
Per il solo fatto di partecipare all’associazione, la pena è della reclusione da uno a cinque anni.
I capi soggiacciono alla stessa pena stabilita per i promotori.
Se gli associati scorrono in armi le campagne o le pubbliche vie si applica la reclusione da cinque a quindici anni.
La pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più.
Se l’associazione è diretta a commettere taluno dei delitti di cui agli articoli 600, 601 e 602, nonché all’articolo 12, comma 3 bis, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286,  si applica la reclusione da cinque a quindici anni nei casi previsti dal primo comma e da quattro a nove anni nei casi previsti dal secondo comma.
Se l’associazione è diretta a commettere taluno dei delitti previsti dagli articoli 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quater.1, 600-quinquies, 609-bis, quando il fatto è commesso in danno di un minore di anni diciotto, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, quando il fatto è commesso in danno di un minore di anni diciotto, e 609-undecies, si applica la reclusione da quattro a otto anni nei casi previsti dal primo comma e la reclusione da due a sei anni nei casi previsti dal secondo comma.

Come si evince dalla lettura del primo comma si tratta di un  “reato plurisoggettivo”  perché, affinché si possa configurare il reato associativo occorre che ci sia un accordo fra minimo tre persone e quindi, un accordo che intervenga tra due soli soggetti, indipendentemente dalle caratteristiche che esso abbia, non sarà mai idoneo ad integrare la fattispecie di cui all’art. 416 c.p. “La ragione giustificativa dell’incriminazione dell’associazione per delinquere e della sua collocazione tra i delitti che pongono in pericolo l’ordine pubblico, è la costituzione di un vincolo associativo fra persone – almeno tre – che utilizzi delle strutture per la realizzazione di finalità delinquenziali con carattere di permanenza, al di fuori della visione concreta di singole operazioni delittuose pur rientranti nel programma dell’associazione” [Cass. pen., sez. I, 9 marzo 1981, n. 1906 (ud. 14 novembre 1980) Ric. Capigatti]. Esso va quindi a colpire e a sanzionare il solo fatto che tre o più persone si associno allo scopo di commettere più reati. Il reato associativo rappresenta quindi la minaccia di futuri reati, la cui consumazione risulta, per il solo fatto dell’esistenza dell’associazione e quindi del vincolo associativo, non solo possibile ma altamente probabile. Trattasi quindi di reato di pericolo perché la situazione del pericolo di compimento di una pluralità di reati, rappresenta, come detto, la ratio giustificativa della norma incriminatrice. Da ciò consegue l’autonomia dell’imputazione rispetto ai reati  che successivamente ed eventualmente saranno commessi dall’associazione in attuazione del pactum sceleris, il cui verificarsi non risulta quindi necessario ai fini della sussistenza del reato associativo e che, come vedremo meglio in seguito, se posti effettivamente in essere concorreranno con esso. Va quindi considerato come un reato di “pericolo” che ha, come bene giuridico protetto l’ordine pubblico che va inteso come sinonimo di ordine legale costituito. A questa visione di ordine pubblico che possiamo considerare “ideale” altra parte della dottrina contrappone l’ordine pubblico “materiale” inteso come una pacifica convivenza immune da disordini e violenza affermando che la legge penale previene non il disordine ideale scaturente dal conflitto tra principi o valori diversi ma quel disordine materiale che minaccia la pace e la stessa sicurezza fisica delle persone. Va comunque detto che la giurisprudenza ha invece abbracciato, con una recentissima sentenza, la visione di ordine pubblico intesa nella sua accezione più estesa affermando che la sussistenza del requisito del pericolo per l’ordine pubblico “non è condizionata dalla natura dei reati rientranti nel programma criminoso, né dalla gravità di essi, in quanto lesivi di beni giuridici di maggiore rilievo meritevoli di adeguata tutela (integrità fisica, libertà individuale o patrimonio ecc.) e tali dunque da determinare allarme sociale” [Cass. Pen., sez. 3, 9 settembre 2015 (ud. 23 marzo 2015) Ric. Moggi ed altri]. Essendo l’associazione per delinquere un reato di pericolo, esso si perfeziona quindi “non appena si è creato il vincolo associativo e si è concordato il piano organizzativo per l’attuazione del programma delinquenziale, del tutto indipendentemente dalla concreta esecuzione dei singoli delitti. Come tale, detta figura criminosa non consente – come, d’altronde, tutti i reati di pericolo – l’ipotizzabilità del tentativo. Invero, gli eventuali atti, diretti alla formazione di una associazione per delinquere, o sono meramente preparatori e non interessano la sfera giuridico – penale, ovvero hanno il carattere della idoneità ed inequivocità e determinano la consumazione del delitto, perché, dal loro venire ad esistenza, è già compromesso l’ordinato svolgimento della vita sociale e si è, quindi, attuata la minaccia all’ordine pubblico” [Cass. pen., sez. I, 12 gennaio 1990, n. 130 (ud. 7 aprile 1989) Ric. Romano]. Come ho già scritto, perché ci sia una associazione per delinquere è necessaria la presenza almeno di tre persone. Questo numero minimo di persone (almeno tre) “può raggiungersi anche per successiva adesione di altri ad un vincolo originario tra due sole persone. In tal caso da un lato il delitto è configurabile soltanto dal momento in cui il vincolo si è esteso al numero minimo di correi; dall’altro la permanenza del reato cessa dall’istante in cui, per qualsiasi ragione (morte, recesso e simili), il numero dei partecipanti alla associazione sia inferiore a quello richiesto dalla legge”  [Cass. pen., sez. I, 10 agosto 1987, n. 8958 (ud. 4 maggio 1987) Ric. Lombardi. ]. “L’elemento materiale del delitto punito dall’art. 416 cod. pen. consiste nell’associarsi di tre o più persone allo scopo di commettere più delitti, senza che sia richiesta una distribuzione gerarchica di funzioni, l’esistenza di un rapporto di subordinazione e la presenza di un capo; evenienza quest’ultima che la norma, al pari dell’esistenza di promotori, costitutori od organizzatori, considera come eventuale, configurando un’autonoma e più grave fattispecie criminosa (art. 416, comma primo cod. pen.)”.[Cass. pen., sez. V, 1 marzo 1984, n. 1768 (ud. 8 febbraio 1983) Ric. Dorio.]. Il 416 c.p. prevede aumenti di pena per i capi e per coloro che promuovono, o costituiscono o organizzano l’associazione. “Nella nozione di «capi» dell’organizzazione debbono comprendersi non solo il vertice dell’organizzazione, quando questo esista, ma anche coloro che abbiano incarichi direttivi e risolutivi nella vita della organizzazione e nel suo esplicarsi quotidiano in relazione ai propositi delinquenziali realizzati”. [Cass. pen., sez. III, 28 settembre 1987, n. 10040 (ud. 22 maggio 1987) Ric. Saccà.] mentre “la qualifica di organizzatore spetta all’affiliato che, sia pure nell’ambito delle direttive impartite dai capi, esplica con autonomia la funzione di curare il coordinamento dell’attività degli altri aderenti, l’impiego razionale delle strutture e delle risorse associative, nonché di reperire i mezzi necessari alla realizzazione del programma criminoso” [Cass. pen., sez. VI, 11 febbraio 1994, n. 1793 (ud. 3 giugno 1993) Ric. De Tommasi] o che comunque che svolga compiti aventi le caratteristiche della essenzialità e della infungibilità, intesa come non facile intercambiabilità rispetto ad altri sodali. “È da ritenere che il ruolo di organizzatore competa a chi assuma funzioni decisionali, cioè a colui che, rispetto al gruppo costituito, provochi ulteriori adesioni, sovraintenda alla complessiva gestione di esso, e non solo all’iniziatore dell’organizzazione.  In particolare, organizzatore è colui che coordina l’attività dei singoli soci per assicurare la vita, l’efficienza e lo sviluppo dell’associazione” (Antolisei). Promotore invece non è soltanto chi si sia fatto iniziatore dell’associazione, enunciandone il programma e adoperandosi affinché venga costituito il sodalizio ma anche colui che provochi l’adesione di terzi all’associazione e che, da solo o con altri, svolga compiti di alimentazione costante ed implementazione del programma attraverso l’eventuale ricerca di nuovi sbocchi criminali. “È ipotizzabile un’associazione a delinquere composta e limitata ai soli promotori che pertanto rispondono tutti alla più grande violazione del primo comma dell’art. 416 c.p.” [Cass. pen., sez. VI, 4 gennaio 1996, n. 8 (ud. 21 settembre 1995) Ric. Cassuto.] Per quanto riguarda invece il partecipante all’associazione, si può osservare che la partecipazione può realizzarsi nei modi più vari possibili, con qualsiasi azione che preveda la coscienza e la volontà di compiere un atto di associazione. Essa è una condotta a forma libera che  non deriva dalla semplice esecuzione dei reati programmati, attività, quest’ultima, che può essere affidata anche ad estranei ma che sia condizionata al fatto che l’agente, con essa, intenda aderire all’accordo associativo e che il comportamento del medesimo apporti un contributo causale alla realizzazione del programma illecito perseguito dagli associati. La prova della commissione di singoli reati infatti, ancorché possa costituire indizio dell’appartenenza all’associazione, non rappresenta necessariamente anche prova della partecipazione ma va adeguatamente riscontrata e convalidata con autonomi elementi per cui è richiesta l’affectio societatis ossia la coscienza e la volontà di compiere un atto in favore dell’associazione [Cass. pen., sez. I, 15 febbraio 1990, n. 2082 (ud. 20 dicembre 1989) Ric. Bellotta ]. A contrario, la responsabilità per  partecipazione ad un’associazione per delinquere, sulla scorta di quanto già affermato da autorevole orientamento giurisprudenziale, potrà essere dichiarata anche se l’associato non abbia preso parte a nessun reato condotto a termine dalla associazione, “stante l’autonomia del reato associativo” sempre che sia stata acquistata la prova che il vincolo associativo era effettivo ed operante [Cass. pen., sez. I, 5 agosto 2003, n. 33033 (ud. 11 luglio 2003) Ric. Vitello]. Ad ogni modo è necessario che il giudice vada ad accertare ed individuare il contributo minimo che il singolo ha concretamente apportato alla struttura dell’associazione, in vista del perseguimento dello scopo di quest’ultima. Se così non fosse, infatti, “la previsione normativa del solo fatto di associarsi”, risulterebbe carente di tassatività del dato normativo e sfuggirebbe ad ogni possibilità di tipizzazione della condotta punibile [ Cass. Pen., sez. I ( ud. 22 aprile 1985) Arslan]. Infatti, nel rispetto dei principi di materialità ed offensività del reato, mere manifestazioni unilaterali di volontà o di desiderio di adesione ad una associazione che ha lo scopo di commettere reati, non siano di per se idonee ad integrare la fattispecie di cui all’art. 416 c.p., essendo per ciò, invece, necessario l’espletamento di attività materiali finalizzate alla sopravvivenza dell’associazione e/o al perseguimento degli scopi associativi, ovvero un effettivo, apprezzabile  contributo all’esistenza dell’ente. È comunque da notare che “è del tutto irrilevante, ai fini del riconoscimento o meno dell’intervenuta adesione di un taluno al sodalizio criminoso, il fatto che, secondo le regole del sodalizio, il soggetto non sia da considerare un associato a pieno titolo. Il Giudice invece, dovrà  aver riguardo soltanto all’obiettività della sua condotta, onde verificare se essa sia o meno rivelatrice, alla stregua della logica e della comune esperienza, di una adesione che, nei fatti, si sia comunque realizzata” [Cass. pen., sez. I, 9 dicembre 1993, n. 11307 (ud. 25 ottobre 1993) Ric. Santoriello] e dovrà inoltre analizzare la partecipazione del singolo, nel suo contenuto concreto e comprandolo alla condotta posta in essere dagli altri associati. “Tale giudizio comparativo potrà essere effettuato anche se non siano identificati i soggetti delle attività risultanti subordinanti” [Cass. Pen. Sez I, ud. 28/5/1981 Pagotto]. Mentre la fattispecie criminosa di cui al primo comma dell’art. 416 c.p. (promuovere, costituire o organizzare) va considerata autonoma rispetto alla fattispecie di cui al 2° comma del medesimo articolo(partecipare), vanno considerate circostanze aggravanti le fattispecie di cui ai commi 4, 5 e 6.

L’ELEMENTO OGGETTIVO

“Elementi costitutivi del delitto di associazione per delinquere sono la formazione e la permanenza di un vincolo associativo continuativo a fine criminoso tra tre o più persone, allo scopo di commettere una serie indeterminata di delitti, con la predisposizione comune dei mezzi occorrenti per la realizzazione del programma criminoso e con la permanente consapevolezza di ciascun associato di far parte del sodalizio e di essere disponibile ad operare per l’attuazione del comune programma delinquenziale. Il criterio distintivo del delitto di associazione per delinquere rispetto al concorso di persone nel reato, consiste essenzialmente nel carattere dello stesso accordo criminoso che, nel concorso di persone nel reato e anche nel reato continuato, avviene in via meramente occasionale ed accidentale, essendo diretto alla commissione di uno o più reati determinati – eventualmente ispirati da un medesimo disegno criminoso che tutti li comprenda e preveda – con la realizzazione dei quali si esaurisce l’accordo dei correi e cessa ogni pericolo motivo di allarme sociale, mentre nell’associazione per delinquere l’accordo criminoso è diretto all’attuazione di un più vasto programma criminoso da parte di tre o più persone, per la commissione di una serie indeterminata di delitti, con la permanenza di un vincolo associativo tra gli autori, ciascuno dei quali ha la consapevolezza costante di essere associato all’attuale programma criminoso anche indipendentemente ed al di fuori dell’effettiva commissione dei singoli reati programmati; cosicché è proprio la permanenza del vincolo associativo tra più persone legate dalla comunità del fine criminoso e da una comunanza di interessi che determina pericolo per l’ordine pubblico ed è la ragione stessa fondamentale per la configurazione – quale autonomo titolo di reato – del delitto di associazione per delinquere, per la cui sussistenza è, appunto, irrilevante l’eventuale mancata consumazione dei delitti programmati. Per la configurazione del delitto di associazione per delinquere non è necessaria una specifica e complessa organizzazione di mezzi, essendo sufficiente anche una semplice e rudimentale predisposizione di mezzi, con apprestamento degli stessi anche occasionale nel corso della permanenza del vincolo associativo, purché ciò sia sufficiente, in concreto, per la realizzazione di quel programma di delinquenza per cui il vincolo associativo si è instaurato e perdura in relazione alle esigenze richieste dall’esecuzione dei delitti programmati” [Cass. pen., sez. I, 20 luglio 1979, n. 6693 (ud. 22 febbraio 1979) Ric. Pino]. I tre fondamentali elementi che caratterizzano il reato  associativo, sono quindi: un vincolo associativo, un programma criminoso e una struttura organizzata e organizzativa. Il vincolo associativo deve essere tendenzialmente permanente e comunque stabile mentre non è necessaria per l’irrogazione delle sanzioni, la commissione dei reati – fine. Il programma criminoso deve essere indeterminato. Questa “indeterminatezza” non viene “meno per il solo fatto che l’associazione è finalizzata esclusivamente alla realizzazione di reati di un medesimo tipo o natura, giacché essa attiene al numero, alle modalità, ai tempi, agli obiettivi dei delitti integranti eventualmente anche un’unica disposizione di legge, e non necessariamente alla diversa qualificazione giuridico-penalistica dei fatti programmati”. La struttura organizzativa,”sia pur minima, deve essere idonea, e soprattutto adeguata a realizzare gli obiettivi criminosi presi di mira.” [Cass. pen., sez. VI, 25 novembre 1995, n. 11413 (ud. 14 giugno 1995) Ric. Montani ed altri].  Come già detto, non vi è dubbio che associarsi significhi unirsi, riunirsi, aggregarsi. Come autorevolmente sostenuto, sull’argomento, in dottrina dal Manzini, “a costituire l’associazione criminosa, non bastano i semplici atti preparatori della comune intesa, ne ogni altro scambio di idee, ne un intesa che non sia quella precisa e attuata di associarsi per compiere più delitti con risoluzione seriamente formatasi, e quindi con programma praticamente attuabile in tempo relativamente prossimo, così da potersi ravvisare nel fatto, quella lesione giuridica e quel pericolo sociale, contro i quali si dirige la tutela (…) in relazione al delitto di associazione per delinquere”. Ed ancora, sempre secondo lo stesso autore, “ … gli associati devono aver concertato e risoluto di darsi alla perpetrazione di più delitti, in modo da non lasciar dubbio sulla serietà e sulla determinatezza del loro criminoso proposito. Il massimo grado di certezza si ha quando gli associati hanno effettivamente commesso uno o più reati – scopo. Nulla importa che tutti gli associati siano destinati ad agire nella medesima sfera delittuosa, giacché il delitto di associazione sussiste anche se tra i vari associati siano distribuite parti diverse o distinte imprese delittuose, purché si tratti di più delitti inclusi nel programma dell’associazione. Perciò, accanto ai ladri, ben possono far numero i favoreggiatori e i ricettatori; e così pure i falsari che preparano i mezzi rispetto agli spenditori o ai truffatori che debbono usarli, ecc.”. Quindi, ciò che distingue una associazione da una semplice riunione o da una occasionale aggregazione (che ovviamente non sarebbero giuridicamente sufficienti ad integrare il reato in questione) è il carattere della permanenza che è sinonimo di frequenza nei rapporti tra associati e di stabilità della struttura associativa, che deve protrarsi nel tempo (durata). Pertanto, è da ritenere che tra gli elementi fondamentali del reato associativo, quello che serve ad identificarlo e a distinguerlo dal semplice accordo a compiere uno o più reati determinati, non è tanto la completezza della struttura (che può anche essere rudimentale), l’ampiezza del programma (che può anche essere circoscritto), il numero degli associati (che può, purché ovviamente non inferiore a tre, essere anche esiguo), bensì proprio la permanenza del vincolo associativo, “la non coincidenza del momento della sua formazione con quello dell’ideazione dei singoli illeciti, e la consapevolezza (cosiddetta affectio societatis  scelerum) da parte degli associati”, che pur rientrando, in astratto, i singoli illeciti ideati, nel programma dell’associazione, in concreto ne restano sempre al di fuori, soprattutto rispetto alla circostanza spazio temporale rispetto alla quale, i componenti l’associazione hanno ideato, voluto e formato il vincolo associativo [Cass. pen., sez. I, 9 marzo 1981, n. 1906 (ud. 14 novembre 1980) Ric. Capigatti]. Non è comunque necessario che la stabilità del vincolo associativo sia assoluta, essendo sufficiente che esso non sia a priori circoscritto alla consumazione di uno o più reati predeterminati, sicché l’elemento temporale non deve essere considerato come notevole protrarsi del rapporto nel tempo, essendo anche sufficiente uno svolgersi dell’attività associativa per breve periodo. In ogni caso la durata deve protrarsi per un tempo almeno sufficiente e necessario alla realizzazione dello scopo dell’associazione, che deve essere quello di commettere una pluralità di reati. Di tale caratteristiche l’associazione deve essere dotata sin dalla sua costituzione, nel senso che anche l’appartenenza a quell’associazione che, pur avendo un programma criminoso, non abbia materialmente posto in essere alcun reato, costituisce atto idoneo ad integrare la norma in questione, se comunque la struttura dell’associazione ha già carattere di stabilità e permanenza. Quanto alla forma dell’accordo associativo pur essendo teoricamente libera, nella pratica, oseremmo dire che diventa necessariamente orale, non avendo gli associati, alcun interesse a precostituire un documento (statuto, atto costitutivo o quant’altro) idoneo a provare la loro appartenenza all’ente, nonché l’illiceità degli scopi da quest’ultimo perseguiti. “Mancando di norma un atto “costitutivo” del sodalizio, la prova dell’esistenza di un’associazione con finalità illecite ben può essere desunta, in via indiretta, da “facta concludentia“, tra i quali assumono particolare rilievo i delitti programmati ed effettivamente realizzati, specie se il contesto in cui questi sono maturati e le loro modalità di esecuzione conclamino l’esistenza di un vincolo associativo, quale entità del tutto indipendente dalla concreta esecuzione dei singoli delitti-scopo” [Cass. pen., sez. VI, 4 novembre 1999, n. 12530 (ud. 24 settembre 1999) Ric. Tinnirello ed altri]. “L’appartenenza di un soggetto ad un sodalizio criminale può essere ritenuta anche in base alla partecipazione ad un solo reato fine; in tale caso, peraltro, è necessario che il ruolo svolto e le modalità dell’azione siano tali da evidenziare la sussistenza del vincolo e ciò può verificarsi solo quando detto ruolo non avrebbe potuto essere affidato a soggetti estranei oppure quando l’autore del singolo reato impieghi mezzi e sistemi propri del sodalizio in modo da evidenziare la sua possibilità di utilizzarli autonomamente e cioè come membro e non già come persona a cui il gruppo li ha posti occasionalmente a disposizione” [Cass. pen., sez. V, 21 gennaio 2003, n. 2838 (c.c. 9 dicembre 2002) Ric. Platania.] “Per la configurabilità del delitto di cui all’art. 416 cod. pen. non è necessario, considerato che «associazione» non è eguale ad «accordo», una complessa e specifica organizzazione di mezzi, perfetta in tutte le sue strutturazioni e nei ruoli di ciascun associato. Poiché però trattasi di delitto contro l’ordine pubblico, la cui garanzia costituisce precipuo interesse dello Stato, e che viene in concreto leso dall’esistenza dell’associazione e dall’allarme sociale che questa di per sé stessa suscita, è necessaria, ai fini della riconducibilità alla fattispecie astratta delineata dal legislatore sia la prova dell’esistenza di un permanente vincolo associativo a fini criminosi, sia l’individuazione di una struttura organizzativa minima in modo da consentire anche la necessaria distinzione tra accordo fra più persone dall’associazione per delinquere, a prescindere dalla commissione dei reati preventivati”[Cass. pen., sez. I, 13 ottobre 1986, n. 10762 (ud. 24 marzo 1986) Ric. Graziano] e dalla partecipazione agli stessi di tutti gli associati. Per quanto riguarda in particolare la partecipazione ai singoli reati – fine , “il ruolo di partecipe – anche in posizione gerarchicamente dominante – da taluno rivestito nell’ambito della struttura organizzativa criminale non è di per sé solo sufficiente a far presumere, in forza di un inammissibile ed approssimativo criterio di semplificazione probatoria dell’accertamento della responsabilità concorsuale, quel soggetto automaticamente responsabile di ogni delitto compiuto da altri appartenenti al sodalizio, sia pure riferibile all’organizzazione e inserito nel quadro del programma criminoso. Dei delitti fine rispondono soltanto coloro che materialmente o moralmente hanno dato un effettivo contributo, causalmente rilevante, volontario e consapevole all’attuazione della singola condotta delittuosa, alla stregua dei comuni principi in tema di concorso di persone nel reato, essendo teoricamente esclusa dall’ordinamento vigente la configurazione di qualsiasi forma di anomala responsabilità di “posizione” o da “riscontro d’ambiente”, con la quale si pretende di riferire all’associato il reato fine che si ha prova di collegare all’associazione, siccome compreso nel programma generico dell’organizzazione” [Cass. pen., sez. I, 18 febbraio 1998, n. 1988 (ud. 22 dicembre 1997) Ric. P.M. e Nikolic ed altri ]. In altre parole, “se non sussiste la prova che i reati fine siano stati progettati dall’intera organizzazione con la piena consapevolezza da parte dei singoli associati delle manifestazioni del progetto delittuoso e delle connesse modalità esecutive, dalla commissione dei singoli reati non può essere fatta discendere la responsabilità per l’appartenenza all’associazione criminosa” [Cass. pen., sez. II, 9 febbraio 2006, n. 5075 (c.c. 12 gennaio 2006) Ric. D’Erme ed altri].  Dei reati – fine effettivamente commessi, rispondono, pertanto, soltanto coloro che materialmente o moralmente hanno dato un contributo casualmente rilevante, volontario, consapevole all’attuazione della singola condotta. Di contro, pare opportuno rilevare che “la prova della partecipazione di un soggetto all’associazione può essere data con ogni mezzo, non essendo appunto necessaria la condanna per alcuno dei reati fine, stante l’autonomia del reato associativo” [Cass. pen., sez. I, 5 agosto 2003, n. 33033 (ud. 11 luglio 2003) Ric. Vitello]. L’art. 416 del cod. pen. non richiede ne la materiale riunione degli associati, ne l’esistenza di una sede associativa, ne l’identità del luogo di residenza, dimora e/o domicilio degli associati, ne che tutti gli associati si conoscano tra loro anche se risulta tuttavia necessario che il singolo associato conosca l’esistenza dell’associazione, il suo scopo e il fatto che vi partecipino almeno tre persone. È da ritenere invece, non necessaria la conoscenza della struttura nei suoi aspetti più particolareggiati, il suo funzionamento o, tantomeno, il fatto che siano stati materialmente posti in essere da alcuno degli associati reati costituenti il fine dell’associazione. Occorre, infine, che l’adesione di più soggetti ad un programma comune, dia luogo ad un’entità distinta e autonoma, rispetto ai singoli soggetti che la compongono, l’associazione appunto, sintesi delle condotte individuali. Il programma illecito deve essere indeterminato. È, infatti, proprio l’indeterminatezza del programma che distingue il reato associativo, dall’accordo circa il disegno criminoso che sta alla base del concorso di persone nel reato. Se, infatti, più persone si accordano (in assenza di una struttura organizzata e organizzativa) per compiere uno o più reati determinati, si applicherà loro l’istituto del concorso di persone previsto dall’art. 110 c.p. “Criterio distintivo del delitto di associazione per delinquere, rispetto al concorso di persone nel reato continuato, è, infatti, da incentrarsi essenzialmente nel modo di svolgersi dell’accordo criminoso, che, nella seconda ipotesi, avviene in via occasionale e limitata – essendo diretto soltanto alla commissione di più reati determinati, ispirati da un medesimo disegno criminoso che li comprenda e preveda tutti – mentre nella ipotesi dell’associazione per delinquere, l’accordo criminoso, in quanto diretto all’attuazione di un vasto programma di criminalità, per la commissione di una serie indeterminata di delitti, deve assumere un carattere permanente e può ben prescindere dalla effettiva commissione dei singoli reati programmati. Per la configurazione di quest’ultima ipotesi, poi, non si richiede affatto una partecipazione degli associati ad un’eguale, o quanto meno proporzionale, divisione degli utili conseguiti dall’organizzazione, giacché, ciò che conta è la sussistenza di un vincolo associativo permanente e, perciò, la consapevolezza di ciascun aggregato di essere impegnato a dare il proprio contributo al perseguimento dei fini illeciti dell’associazione, in un rapporto di stabile collaborazione tra i vari componenti” [Cass. pen., sez. I, 20 giugno 1995, n. 7063 (ud. 5 maggio 1995) Ric. Correnti ed altri]. Ad ogni modo, è importante notare che l’accordo, nel concorso di persone nel reato di cui all’art. 110 e seguire del codice penale è funzionale alla realizzazione di uno o più reati, consumati i quali l’accordo si esaurisce. In questo caso, esso diviene rilevante dal punto di vista penale in quanto si traduce in una attività esecutiva. “Di conseguenza, il mero accordo allo scopo di commettere un reato che non si traduce in un’attività di partecipazione al reato stesso, contrariamente a ciò che succede per il 416 c.p., resta assoggettato al principio di ordine generale stabilito dall’art. 115 c.p.” [Cass. pen., sez. VI, 5 settembre 1995, n. 9320 (ud. 12 maggio 1995) Ric. Mauriello]. Problematicità di rilevante interesse è quella relativa al grado di organizzazione indispensabile per dar vita all’associazione per delinquere. A riguardo gli orientamenti giurisprudenziali vanno dalla tesi della “sufficienza di un mero accordo criminoso esteso ad un generico programma criminoso”[ Cass. pen., sez. I, 8 novembre 1988, n. 10820 (ud. 23 giugno 1988, n. 1302) Ric. Olivieri] a quella della “sufficienza di una semplice e rudimentale predisposizione comune di attività e mezzi tra gli associati” [Cass. pen., sez. I, 16 gennaio 1985, n. 603 (ud. 16 novembre 1984) Ric. Andolina] a quella della necessità di “un minimo di organizzazione” [Cass. pen., sez. I, 13 ottobre 1986, n. 10762 (ud. 24 marzo 1986) Ric. Graziano] a quella della “necessità che l’organizzazione sia adeguata rispetto al programma criminoso previsto e con mezzi in concreto idonei alla realizzazione di quel programma”[Cass. pen., sez. I, 26 maggio 1993, n. 5340 (ud. 27 febbraio 1993) Ric. Salvo]. In ogni caso dovrà trattarsi di un rapporto organizzativo autonomo destinato a durare permanentemente nel tempo e a non esaurire la propria esistenza con la commissione di reati determinati come succede nel caso del concorso di più persone nel reato.

IL CONCORSO ESTERNO

Altro punto interessante e meritevole di approfondimento è il concorso esterno all’associazione per delinquere. “La differenza tra l’ipotesi della partecipazione e l’ipotesi del concorso esterno va ravvisata nel fatto che chi pone in essere un comportamento nell’interesse dell’associazione deve intervenire in un momento in cui il sodalizio si trovi in una condizione di difficoltà, tendendo proprio a far sì che l’associazione venga, attraverso il suo contributo, “salvata”, purché il concorrente esterno sappia di questa situazione. Di conseguenza, il concorso vale a qualificare il reato posto in essere per salvare l’associazione non come reato-fine ma come reato-mezzo, realizzato per gli scopi del sodalizio, in mancanza della volontà di farli propri” e in tal caso ricadrà nella fattispecie di cui all’art. 110 c.p. [Cass. pen., sez. VI, 13 giugno 1997, n. 5649 (ud. 22 gennaio 1997) Ric. Dominante ed altri]. Quindi, quella condotta che sia carente della consapevolezza e della volontà di inserirsi nell’associazione vietata, laddove apporti un contributo causale all’attività dell’associazione nel compimento del reato – fine, condurrà l’agente a concorrere con il sodalizio criminoso, nel reato commesso, pur rimanendo esterno alla associazione. Laddove sia, invece, accompagnata dalla volontà e dalla consapevolezza di inserirsi nell’associazione, varrà anche ad integrare la fattispecie di cui all’art. 416 c.p. Non si può affermare che qualsiasi condotta, posta in essere da soggetto allo stato esterno all’associazione che concretamente favorisca le attività ed il perseguimento degli scopi sociali, debba essere considerata condotta di partecipazione al reato associativo. Autorevole orientamento formatosi in tema di delitto ex art. 416 c.p., sancisce che  “perché assuma rilevanza la condotta individuale, occorre l’esistenza del pactum sceleris, con riferimento alla consorteria criminale, e dell’affectio societatis, in relazione alla consapevolezza del soggetto di inserirsi in un’associazione vietata. È punibile, pertanto, a titolo di partecipazione, colui che presti la sua adesione e il suo contributo all’attività associativa, anche per una fase temporalmente limitata. Risponde, invece, a titolo di concorso nel reato associativo il soggetto che, estraneo alla struttura organica del sodalizio, si sia limitato anche ad occasionali prestazioni di singoli comportamenti aventi idoneità causale per il conseguimento dello scopo sociale o per il mantenimento della struttura associativa, avendo la consapevolezza dell’esistenza dell’associazione e la coscienza del contributo che ad essa arreca” [Cass. pen., sez. I, 8 gennaio 1993, n. 4805 (c.c. 23 novembre 1992) Ric. Altomonte]. Possiamo quindi affermare che “ai fini della configurabilità, sul piano soggettivo, del concorso esterno nel delitto associativo non si richiede, in capo al concorrente, il dolo specifico proprio del partecipe, dolo che consiste nella consapevolezza di far parte dell’associazione e nella volontà di contribuire a tenerla in vita e a farle raggiungere gli obiettivi che si è prefissa, bensì quello generico, consistente nella coscienza e volontà di dare il proprio contributo al conseguimento degli scopi dell’associazione” [Cass. pen., sez. un., 14 dicembre 1995, n. 30 (c.c. 27 settembre 1995) Ric. Mannino]. “Nell’affermare il principio della ammissibilità del concorso esterno all’associazione, la Suprema Corte ha sottolineato la diversità di ruoli tra il partecipe all’associazione e il concorrente eventuale materiale, nel senso che il primo è colui senza il cui apporto quotidiano, o comunque assiduo, l’associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la dovuta speditezza, insomma colui che agisce nella «fisiologia», nella vita corrente quotidiana dell’associazione, mentre il secondo, per definizione, è colui che non vuol far parte dell’associazione e che l’associazione non chiama a «far parte», ma al quale si rivolge sia per colmare vuoti temporanei in un determinato ruolo, sia, soprattutto, nel momento in cui la «fisiologia» dell’associazione entra in fibrillazione, attraversando una fase «patologica» che, per essere superata, richiede il contributo temporaneo, limitato anche ad un unico intervento, di un esterno, insomma è il soggetto che occupa uno spazio proprio nei momenti di emergenza della vita associativa” [Cass. pen., sez. un., 28 dicembre 1994, n. 16 Ric. Demitry].

ELEMENTO SOGGETTIVO

“Perché si abbia compartecipazione all’associazione per delinquere non basta l’accordo per la realizzazione di un programma criminoso, occorrendo, invece, la dimostrazione chiara e certa della sicura volontà del soggetto di entrare a far parte, come membro, dell’associazione per recare un contributo concreto al raggiungimento dello scopo sociale, all’attuazione, cioè, del programma di delinquenza per cui l’associazione è stata costituita. Quando, invece, l’attività criminosa non può essere ricondotta se non alla sussistenza di un accordo circoscritto alla realizzazione di uno o più delitti nettamente individuati, la responsabilità penale non può andare oltre i singoli delitti” [Cass. pen., sez. I, 20 febbraio 1981, n. 1238 (ud. 18 luglio 1980) Ric. Tombolato]. Come già detto, l’associato deve avere conoscenza degli elementi che costituiscono il minimum indispensabile per la sussistenza dell’illecito associativo, e cioè del fatto che almeno altri due soggetti facciano parte del medesimo sodalizio e perseguano le stesse finalità; “non pare, invece, necessaria, la conoscenza reciproca di tutti gli associati” [Cass. pen., sez. I, 7 agosto 1985, n. 7462 (ud. 22 aprile 1985) Ric. Arslan]. Come afferma il Manzini, trovandoci in presenza di un reato collettivo, il dolo deve essere considerato sotto un duplice profilo, collettivo ed individuale. Sotto l’aspetto collettivo è necessario che almeno tre soggetti abbiano volontà cosciente e libera di associarsi, ed intenzione (di qui dolo specifico), di farlo con lo scopo di commettere reati. Sotto l’aspetto individuale, osserva giustamente il Manzini che nonostante siamo in presenza di un reato collettivo la responsabilità resta individuale, nel senso che non si punisce l’associazione bensì i singoli associati per avervi preso parte, per cui l’indagine sulla sussistenza del dolo dovrà essere sempre effettuata associato per associato. È quindi, necessario che vi sia da parte di colui che si associa, la coscienza e la volontà di compiere, quello che la giurisprudenza ha definito un atto di associazione cioè la manifestazione di affectio societatis scelerum. Al riguardo la commissione di uno o più reati programmati dall’associazione non costituisce fatto idoneo da solo a provare automaticamente l’adesione alla stessa. La condotta delittuosa “conforme al piano associativo tuttavia costituisce un elemento indiziante di grande rilevanza ai fini dell’appartenenza al sodalizio del soggetto che l’ha posta in essere, quando attraverso le modalità d’esecuzione e altri elementi di prova, possa risalirsi all’esistenza del vincolo associativo, e quando la pluralità delle condotte dimostri la continuità, la frequenza e l’intensità dei rapporti con gli altri associati” [Cass. pen., sez. VI, 17 novembre 1994, n. 11446 (ud. 10 maggio 1994) Ric. Nannerini]. È da ritenere, pertanto, che non risponda del reato associativo colui che partecipi alla commissione di uno o più reati, qualora ignori l’esistenza dell’associazione stessa. I motivi (di lucro, ovvero esigenza  di costituire un centro di potere, ovvero di vendetta, ovvero di autotutela, ovvero di contrastare il compimento di illeciti da parte di altri soggetti, ecc. ) che hanno determinato la nascita dell’associazione, ovvero la promozione, la gestione, l’organizzazione, la direzione ovvero la partecipazione dei singoli, risulteranno rilevanti soltanto ai fini della sussistenza di eventuali aggravanti, della concedibilità di eventuali attenuanti, della corretta applicazione dei parametri di cui all’art. 133 c.p. a cui il Giudice dovrà far riferimento nella fase della quantificazione della pena. Il reato associativo, trattandosi di fattispecie permanente, può essere commesso anche da chi entra nell’associazione dopo la sua costituzione, e per costui, l’inizio dello stato di consumazione del reato, coincide con la sua entrata nell’associazione medesima. Quanto alla durata minima, non è “necessario che il vincolo associativo si instauri nella prospettiva di una futura permanenza a tempo indeterminato e per fini di esclusivo vantaggio dell’organizzazione ben potendosi configurare forme di partecipazione destinate a una durata limitata nel tempo e caratterizzate da una finalità che, oltre a comprendere l’obiettivo vantaggio del sodalizio criminoso, coinvolga anche il perseguimento da parte del singolo partecipe di vantaggi ulteriori, suoi personali, rispetto ai quali il vincolo associativo può assumere anche, nella prospettiva del soggetto, una funzione meramente strumentale” [Cass. pen., sez. VI, 13 giugno 1997, n. 5649 (ud. 22 gennaio 1997) Ric. Dominante ed altri]. La fattispecie di cui all’art. 416 C.p., una volta venuta ad esistere, si protrae ininterrottamente nel tempo sino allo scioglimento dell’associazione che può avvenire anche perché il numero dei consociati diviene inferiore a tre oppure, per i singoli membri, sino al loro recesso volontario o non che determina una situazione fisiologicamente incompatibile con la partecipazione al vincolo associativo. Per quanto riguarda il recesso volontario (desistenza), una volta assunto lo status di socio, per essere rilevante, dovrà essere concreto e manifestarsi con atteggiamenti positivi incompatibili con il perdurare del vincolo associativo non essendo sufficiente un mero atteggiamento ideologico di rifiuto morale dello stesso vincolo, opererà per il futuro, ma non costituirà, ovviamente, causa di non punibilità per la condotta associativa posta in essere fino a quel momento. Per quanto riguarda il recesso non volontario esso può verificarsi per espulsione dalla associazione da parte degli altri consociati oppure a seguito di condanna. In tal senso la giurisprudenza ha affermato che:” Nei delitti associativi l’effetto interruttivo della permanenza del reato deve ricollegarsi alla sentenza, anche non irrevocabile, che accerti la responsabilità dell’imputato, da ciò conseguendo che la porzione di condotta illecita successiva a detta pronuncia, pur non ontologicamente disgiungibile dalla precedente, rimane perseguibile a titolo di reato autonomo. Qualora, viceversa, sia stata pronunciata assoluzione, non può ritenersi operante in virtù di tale sentenza alcun effetto interruttivo della permanenza della condotta criminosa, proprio perché è carente l’accertamento di un reato, da ciò conseguendo esclusivamente la preclusione del giudicato di cui all’art. 649 c.p.p.; in tali ipotesi, pertanto, il divieto di un secondo giudizio vale solo per i fatti verificatisi fino alla data indicata nella contestazione, indipendentemente dalla data di pronuncia della sentenza assolutoria” [Cass. pen., sez. II, 16 ottobre 1997, n. 19491 (c.c. 14 marzo 1997) Ric. Maranto]. Per quanto riguarda invece l’istituto della continuazione di cui all’art. 81 C.p., esso è applicabile tra il reato associativo e i reati programmati che poi siano stati effettivamente commessi. Tale applicazione non è però automatica. Perché ci sia il reato continuato non è sufficiente un generico programma delinquenziale ma occorre che tutti i diversi reati condotti dall’autore siano compresi sin dal primo momento, nei loro elementi essenziali, nell’originario disegno criminoso altrimenti la sola “partecipazione ad un’associazione per delinquere non può costituire prova dell’unicità di disegno criminoso fra i reati commessi per il perseguimento degli scopi dell’associazione” [Cass. pen., sez. I, 31 gennaio 2001, n. 3834 (c.c. 15 novembre 2000) Ric. Barresi]. “Il problema della configurabilità della continuazione tra reato associativo e reato-fine non va impostato in termini di compatibilità strutturale: nulla infatti in rerum natura si oppone alla circostanza per cui, sin dall’inizio, nel programma criminoso dell’associazione, si concepiscano uno o più reati-fine individuati nelle loro linee essenziali, così che tra questi reati e quello associativo si possa ravvisare una identità di disegno criminoso. Si tratta dunque di una quaestio facti la cui soluzione è rimessa volta a volta all’apprezzamento del giudice” [Cass. pen., sez. VI, 14 maggio 1997, n. 1474 (c.c. 2 aprile 1997) Ric. Giampà (In questa sentenza infatti, la Suprema Corte ha ritenuto immune di censure la valutazione del giudice di merito circa la mancata prova della unicità di disegno criminoso tra l’associazione per delinquere di tipo mafioso e l’omicidio volontario e la conseguente non applicabilità dell’art. 81)].

IL SETTIMO COMMA

Ai fini della completezza nella trattazione, occorre accennare al nuovo comma 7° dell’art. 416 c.p., introdotto dalla legge 172/2012, nel quale trova disciplina una nuova “speciale” fattispecie di associazione per delinquere. Si tratta dell’associazione diretta a commettere taluno dei delitti previsti dagli articoli 600 bis (prostituzione minorile), 600 ter (pornografia minorile), 600 quater e 600 quater ( detenzione di materiale pedopornografico reale o virtuale), 600 quinquies (iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile), 609 bis (violenza sessuale) quando il fatto è commesso in danno di un minore di anni 18 , 609 quater (atti sessuali con minorenne), 609 quinquies (corruzione di minorenne), 609 octies (violenza sessuale di gruppo) anche in tal caso quando il fatto è commesso in danno di un minore di anni 18 e 609 undecies (adescamento di minore). La specialità della nuova disposizione si coglie nell’inasprimento della sanzione rispetto alla fattispecie generale: reclusione da quattro a otto anni (anziché da tre a sette) per coloro che promuovono o costituiscono o organizzano l’associazione; reclusione da due a sei anni (anziché da uno a cinque) per il solo fatto di partecipare all’organizzazione.

QUESTIONI PROCESSUALI

Quanto al momento consumativo, si può, affermare che il reato in questione si perfeziona quando è stata posta in essere quella condotta che, a livello di pericolo, risulterà idonea a minare l’ordine pubblico, cioè non appena si è creato il vincolo associativo diretto allo scopo comune e si è concordato il piano organizzativo per l’attuazione del programma antigiuridico e ciò del tutto indipendentemente e a prescindere, dalla concreta esecuzione dei singoli reati che potrebbero ancora non essere stati commessi e che se perfezionati, daranno luogo ad una distinta ed ulteriore responsabilità. Come sostenuto dal Manzini “…. lo stato di consumazione del reato si inizia nel momento e nel luogo in cui può essersi costituita …. l’associazione, con l’accordo di volontà (vincolo associativo) diretto allo scopo comune, indipendentemente da ogni organizzazione e delinquenza ulteriore … e si protrae fino allo scioglimento dell’associazione …”. Solo se difetta la prova circa il luogo ed il momento della costituzione dell’associazione, soccorrerà “il criterio sussidiario e presuntivo, del luogo del primo reato commesso, o comunque, del primo atto diretto in modo non equivoco a commettere i reati programmati”, costituendo quest’ultimo, un indice sicuro della preesistenza del pactum sceleris con particolare riferimento a quel tempo e a quel luogo [Cass. pen., sez. I, 27 marzo 1982 (c.c. 22 febbraio 1982, n. 368) Ric. Gramuglia]. Competente sarà quindi il Tribunale collegiale del luogo in cui è avvenuto l’accordo. In difetto di elementi storicamente certi in ordine alla genesi del vincolo, può farsi ricorso a criteri presuntivi, facendo riferimento al luogo in cui il sodalizio si è manifestato per la prima volta all’esterno ovvero a quello in cui si sono concretizzati i primi segni della sua operatività ossia il luogo dove è avvenuto il primo atto diretto in modo non equivoco a commettere i reati programmati. A riguardo la recente giurisprudenza ha precisato che in tema di reati associativi “la competenza per territorio si determina in relazione al luogo in cui ha sede la base ove si svolgono programmazione, ideazione e direzione delle attività criminose facenti capo al sodalizio; in particolare, considerato che l’associazione è una realtà criminosa destinata a svolgere una concreta attività, assume rilievo non tanto il luogo in cui si è radicato il “pactum sceleris”, quanto quello in cui si è effettivamente manifestata e realizzata l’ operatività della struttura” [Cass. Pen. Sez. 2, 9.4.2014 n. 23211, Morinelli ed altro].

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